AGE OF EXTREMES POST-WORLD WAR II: WHAT DOES HANNAH ARENDT HAVE TO TELL US ABOUT THE ROLE OF THE JUDGE IN 21ST CENTURY BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE
Informações Básicas
Revista Qualyacademics v.2, n.5
ISSN: 2965-9760
Tipo de Licença: Creative Commons, com atribuição e direitos não comerciais (BY, NC).
Recebido em: 19/09/2024
Aceito em: 20/09/2024
Revisado em: 22/09/2024
Processado em: 22/09/2024
Publicado em: 23/09/2024
Categoria: Artigo de revisão
Como citar esse artigo:
BONFIM, Vinícios Nunes. Era dos extremos pós 2ª guerra mundial: o que Hannah Arendt tem a nos dizer sobre o papel do juiz no processo civil brasileiro do século XXI. Revista QUALYACADEMICS. Editora UNISV; v.2, n.5, 2024; p. 87-106. ISSN 2965-9760 | D.O.I.: doi.org/10.59283/unisv.v2n5.006
Autor:
Vinícios Nunes Bonfim
ORCID: https://orcid.org/0009-0009-0802-0333. Bacharel em Direito pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS. - Contato: viniciosbonfimm@gmail.com
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RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar o papel do juiz no processo civil brasileiro do século XXI, destacando a importância da jurisdição criativa e a superação do modelo tradicional legalista, inspirado no conceito de “boca da lei”. A pesquisa utiliza uma abordagem qualitativa, baseada em uma análise doutrinária e filosófica, com destaque para as contribuições de autores como Hannah Arendt, Fredie Didier Jr. e Eduardo Couto. A justificativa do estudo parte da necessidade de adaptar o processo civil às complexidades da sociedade contemporânea, evitando que o formalismo e o pragmatismo exacerbado comprometam a justiça. Os principais achados sugerem que o juiz deve assumir um papel ativo, dinâmico e criativo no processo, especialmente em relação à produção de provas e à dinamização do ônus probatório. O artigo conclui que o processo civil brasileiro necessita de uma transformação para garantir maior legitimidade e efetividade na tutela dos direitos, destacando a importância de uma abordagem judicial mais flexível e adaptada ao caso concreto.
Palavras-chave: Jurisdição Criativa; Processo Civil; Ônus da Prova; Legalismo Estrito.
ABSTRACT
The present article aims to analyze the role of the judge in 21st-century Brazilian civil procedure, highlighting the importance of creative jurisdiction and the need to overcome the traditional legalist model, inspired by the concept of the "mouth of the law." The research employs a qualitative approach, based on doctrinal and philosophical analysis, with a focus on the contributions of authors such as Hannah Arendt, Fredie Didier Jr., and Eduardo Couto. The justification for the study stems from the need to adapt civil procedure to the complexities of contemporary society, avoiding excessive formalism and pragmatism that could compromise justice. The main findings suggest that the judge should take on an active, dynamic, and creative role in the process, especially regarding the production of evidence and the dynamization of the burden of proof. The article concludes that Brazilian civil procedure requires transformation to ensure greater legitimacy and effectiveness in the protection of rights, emphasizing the importance of a more flexible and case-adapted judicial approach.
Keywords: Creative Jurisdiction; Civil Procedure; Burden of Proof; Strict Legalism.
1. INTRODUÇÃO
O magistrado como já dito aliunde não deve desempenhar função contemplativa ao processo, todavia, comete-se de jurisdição criativa, atenta as peculiaridades do caso, ao contrário do sensu do juiz “bouche de la loi”. [1]
Todavia, o que se presencia no processo civil brasileiro atual é o pragmatismo exacerbado, a necessidade de produção de sentenças como se o judiciário fosse maquinário da revolução industrial inglesa. O processo civil vem tornando-se palco da produção, mas não de tutelas jurídicas justas e adequadas a cada caso concreto. Peyrano, nos cede razão:
Também característico dos tempos pós-modernos é o endeusamento do pragmatismo como valor supremo e o critério da eficácia como última ratio do sistema social, político e epistemológico. Típica assim a preocupação atual com o desempenho, o interessar-se sobremaneira pela eficácia, de tal maneira que essa (eficácia) tornou-se o imaginário social central da sociedade pós-moderna (COUTO apud PEYRANO, 1996, p. 142).
Por tais motivos, o momento de proferimento da sentença e a jurisdição do juiz como um todo, deve ser criativa, dinâmica, acompanhando assim a dinamicidade dos mais variados casos da sociedade. É nessa temática que a dinamização do ônus da prova se insere. Nesse sentido, não poderíamos deixar de citar Maria Cristina de Luca Borongeno (2009), magistrada que reuniu pesquisa empírica sobre a falta de criatividade jurídica de magistrados, reunindo grande lastro de julgados. Vejamos, suas palavras:
A burocratização do Poder Judiciário vem desumanizando os magistrados, transformando-os em engrenagens necessárias à produção de sentenças. Dessa forma, passam a perder o dom da prudência e da paciência para sentir e compreender o Direito, bem como o dom da criatividade e da improvisação para bem aplicá-lo (BARONGENO, 2009, p. 6).
Deve-se superar essa ineficácia da tutela jurisdicional no processo civil, um desses caminhos é a valorização do sistema publicista da prova, cedendo ao juiz postura ativa no deslinde processual. Ora, não pode haver quaisquer obstáculos aos meios de prova somente pelo motivo que o réu por não ser ônus atribuído a si ficará inerte processualmente. Rodrigues trata o tema com maestria:
Atento às transformações necessárias ao direito, afirma que a “mudança de concepção (privatista para publicista) faz com que a prova, ou os meios de prova, deixem de ser utilizados como mecanismos de obstaculização do direito, na medida em que, verificando-se a fraqueza do meu adversário, acaba-se adotando a postura inerte de sonegação (hipossuficiência) de informações, para se aguardar, em favor do recalcitrante, a regra fria do art. 333 do CPC para os casos de non liquet” (RODRIGUES, 2008, p. 132).
Nesse frutuoso momento do trabalho, far-se-á necessário criticar o papel do juiz quando é revestido do pensamento legalista estrito, colocando a jurisdição como estanque, imutável e, sem criatividade.
Sobre o conceito inicial de jurisdição vejamos o que preleciona Fredie Didier Jr:
A jurisdição é função criativa. Essa criatividade é ilimitada. Na verdade, mais se assemelha a uma atividade de reconstrução: recria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se recria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto (DIDIER JR, 2011, p.105).
Ora, o juiz deve ser agente que profere norma jurídica individualizada para cada caso concreto. Dessarte, qualquer falta de adaptabilidade da norma ao caso concreto terá como consequência a ausência de uma tutela justa e adequada pelo Estado-Juiz. Adaptando-se ao nosso tema, o juiz que deixar de se atentar as peculiaridades de uma demanda, deixando o ônus estático sempre como absoluto, proferirá sentença não condizente com a realidade fática do direito, dissociada das premissas constitucionais.
Em outras palavras, o princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado Liberal, que enxergava a atividade de criação de leis do poder legislativo como magnificamente perfeito, agora vem cedendo espaço à crítica judicial, ou seja, seu juízo de adaptabilidade. Marinoni e Arenhart (2005), dita que assim cede-se à norma geral e abstrata aplicabilidade ao caso concreto, juízo esse de adaptabilidade aos valores constitucionais, seja exercendo o controle de constitucionalidade, seja viabilizando a melhor forma de tutela de direitos fundamentais.
Assim, entendemos que o exercício da jurisdição criativa é poder-dever do Estado-Juiz. Portanto, o legalismo estrito deve desbotar-se.
Há uma consciência coletiva dos magistrados que a mera aplicação da lei é sempre legitima, independentemente da adaptabilidade ao caso concreto. Mas afinal, de onde vem essa “pseudo-legitimidade”?
Faremos paralelo com Hannah Arednt, afinal, a magnifica autora nos oferece o conceito do “executor” que incrivelmente tem ímpar similitude, entre: O papel do juiz no processo civil brasileiro e o executor de sentenças de morte na antiga Alemanha nazista.
Ora, a aplicação da lei pura, ainda que injusta ao caso concreto não causa qualquer desconforto ao juiz legalista, é ele a boca da lei, mero cumpridor de ordem hierárquica. Não há qualquer desconforto jurídico ou humanístico. Ainda que o juiz legalista profira sentença injusta é ele inocentado. Dado os argumentos vejamos a similitude ímpar com os dizeres de Arednt:
Culpa e inocência viram conceitos vazios; culpado é quem estorva a ordem hierárquica. O terror manda cumprir esses julgamentos, mas no seu tribunal todos os interessados são subjetivamente inocentes: os assassinos porque nada fizeram contra o regime, e os assassinos porque realmente não assassinaram, mas executaram uma sentença de morte pronunciada por um tribunal superior (ARENDT, 2012, p. 395).
Ora, os próprios juízes não afirmam serem justos ou não, mas apenas executores de leis. O legalismo estrito, ou seja, o juiz como boca da lei, ser inanimado, mero agente cumpridor do texto normativo não é considerado no processo civil brasileiro como injusto, todavia, sim, como funcionário público exímio.
Arendt (2012) já alertava que o terror é a legalidade. Já na Alemanha nazista a autora atentava-se que o legalismo pode vir a ser o próprio terror de uma nação. Nos perguntemos até que ponto o ônus estático da prova, como regra absoluta e imutável nos traz julgamentos injustos e legalistas que aparentam uma legitimidade, todavia, são o próprio terror. Terror esse que pode ser adaptado para nossa realidade como: Sentenças injustas.
Arendt (2012), já nos atentava sobre o sacrifício das “partes” em benefício do “todo”. Adaptando a nossa realidade sua premissa: A regra abstrata do ônus estático do ônus da prova, não pode sacrificar os mais variados casos concretos, ora, o todo não pode aniquilar as características individuais e circunstâncias de cada caso.
Destarte, a teoria da dinamização do ônus da prova, apesar de não ser mencionada por Arednt em momento algum, é uma das mais refinadas construções filosóficas-jurídicas do mundo moderno. Nela, enxerga-se e reconhece que a sociedade é dinâmica, que o todo não deve suprimir a parte e que o executor das sentenças deve atentar-se para a legitimidade em vez da legalidade.
O terror na Alemanha Nazista era a legalidade. A história insiste em repetir-se e ainda deixa raízes no processo civil brasileiro, agora não mais com os algozes executores da morte, todavia, agora esse é o papel do juiz legalista mero executor da lei.
A discrepância entre a legalidade e a justiça não pode ocorrer. Se a essência do governo é definida como a legalidade, e se fica compreendido que as leis são as forças motrizes dos negócios dos homens, surge então o problema do movimento do corpo jurídico e dos atos dos cidadãos (ARENDT, 2012, p.395). Assim, não pode a legalidade ser a viga estruturante do processo civil brasileiro, devendo ser:
a legitimidade. No mesmo sentido, a legalidade, no governo constitucional, é insuficiente para inspirar e guiar as ações dos homens, também o terror no governo totalitário não é suficiente para inspirar e guiar o comportamento humano (ARENDT, 2012, p.395).
Veja-se que para a autora a legalidade é o próprio regime de terror totalitário. Ora, até onde nossa legalidade nos julgamentos das lides aproxima-se do estado de terror? Essa é similitude ímpar que nos assusta.
Acontece, que a legalidade tem uma base epistemológica que deve ser investigada. Suas bases teóricas foram desenvolvidas no surgimento do Estado Liberal, o chamado século das luzes, que confeccionou o pensamento universal e generalista, tendo como principais intérpretes Inmanuel Kant, o criador do conceito de “Imperativo Categórico”, [2] preceito esse da moral Kantiana, tendo a seguinte dicção: Haja como se tua ação fosse tornar lei universal da natureza.
Perceba, que a mesma generalidade de aplicação da lei, ou seja, a fé que um único dispositivo legal irá tutelar todos os casos da sociedade, é a mesma generalidade do pensamento Kantiano. O conceito de “lei universal da natureza” de Kant é um dos influenciadores da ciência processual civil atual, concluímos.
Tudo isso advém do mundo moderno, leis universais que influenciaram profundamente o pensamento jurídico do séc. XIIX e XIX. Acontece, que com o surgimento do pensamento liberal do processo as leis detinham a pretensão de tornar-se fonte única do Direito, é nisso que se apoia a legalidade do processo civil brasileiro e consequentemente sua visão acerca do ônus da prova que ainda engatinha para a mudança.
2. DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA, MECANISMO ASSEGURADOR DA TUTELA JURÍDICA SATISFATIVA
É legítima a teoria da dinamização do ônus da prova perante o direito brasileiro, não havendo motivo para que a igualdade substancial entre os litigantes não se reflita no plano do ônus probatório (KNIJNIK apud COUTO, 2006, p.945). Ora, os direitos fundamentais estampados em nossa Constituição Federal também devem sua aplicabilidade a disciplina do ônus da prova. O legislador não estampou tal exceção em nossa Magna Carta.
Por ser de suma importância a extensão dos direitos fundamentais a disciplina do ônus da prova, incumbe à academia do direito, através da doutrina jurídica e à jurisprudência, iniciarem esse processo de ajustamento teórico-prático entre o direito e a própria sociedade vida, adequando-se ao dinamismo e volatilidade da sociedade pós-moderna, sob pena de cair no ostracismo e gerar um irreversível déficit de legitimidade do sistema jurídico (COUTO, 2011, p.202).
O legislador processual não pode estabelecer regras conducentes a uma injusta distribuição do ônus da prova, pois a medida justa da distribuição do ônus de provar é fundamental para a garantia dos direitos, portanto, a injusta distribuição do ônus aniquila a concretização de direitos, liberdades e garantias que a ineficácia da distribuição do ônus da prova é o escancaramento do déficit de legitimidade do sistema jurídico brasileiro.
Ademais, tal déficit de legitimidade implica a própria deficiência do sistema democrático participativo, dessarte, o povo toma para si a infidelidade das instituições do poder judiciário. Ora, forma-se uma consciência coletiva de que o poder judiciário não faz justiça material, todavia, apenas, formal. Nesse sentido, crê o povo que somente será possível peticionar ao poder judiciário, contudo, uma tutela jurídica justa, adequada e satisfativa não é esperada do mesmo. É esse o descrédito que vem passando o direito processual civil brasileiro.
Nesse movimento de evolução que vive o direito processual civil brasileiro, o dogma maior do sistema jurídico, seu valor supremo, a justiça, reaviva-se, buscando sua concretude, sua visibilidade fática, sua humanização em oposição ao sagrado, inatingível, porque não dizer, em oposição ao adorado formalismo jurídico (COUTO, 2011, p. 204).
Nesse diapasão, essa evolução percorre ainda, necessariamente, o caminho da mitigação do princípio dispositivo do processo civil, considerado um quase-dogma, sendo um verdadeiro expoente da concepção liberal-individualista do processo civil do século XIX (COUTO, 2011, p.203).
Dado o arcabouço inicial, justificando a existência de aplicabilidade da dinamização do ônus da prova, com fins para satisfativa tutela jurídica aos usuários do sistema judiciário, almejando com isso maior efetividade ao nosso sistema jurídico-democrático, seguiremos destrinchando o pernicioso tema.
3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
Como já elucidado anteriormente a teoria da dinamização do ônus da prova não tem por finalidade substituir a regra estática do ônus da prova (Art. 333 CPC). A presente teoria serve como complemento e melhoramento da regra prévia e abstrata do Art. 333. Feito mais uma vez tal alerta ao leitor, seguiremos.
A principal justificativa cientifica-jurídica para a aplicação da teoria da dinamização do ônus da prova é a necessidade de solucionar as possíveis irregularidades e desarmonias entre a norma estática do ônus da prova no direito positivado processual e as garantias fundamentais constitucionais (COUTO, 2011, p. 212).
Nesse sentido, a dinamização do ônus da prova serve como socorro jurídico ao operador do direito, ou seja, quando a regra do Art. 333 do CPC implicar violação a Constituição Federal. Assim, quando a regra geral excluir ou dificultar o direito de ação do autor ao poder judiciário, deverá ser feita o uso da teoria da dinamização do ônus da prova.
Logo, não pode o ônus estático apequenar a ampla produção de prova dada constitucionalmente ao autor, ora, a apreciação das causas pelo judiciário deve se dá de forma plena, assim, jamais o direito processual poderá impossibilitar ou dificultar a ampla produção probatória. Ademais, do que adiantaria o autor peticionar ao poder judiciário se não poderia fazer uso amplo dos meios de provas? Nos parece ser uma legitimidade aparente, todavia, jamais plenamente constitucional.
Dessarte, só é possível a legitimidade substancial do direito de ação quando houver plena harmonia entre o direito processual e o direito material. Só assim sendo possível a concretização de um direito de resultado, efetivo e adequado aos mais peculiares casos concretos.
O acesso à justiça é catalogado como princípio-síntese e objetivo final da jurisdição (GRINOVER e DINAMARCO, 2009, p.253). O grande objetivo, ao se estabelecer garantias constitucionais processuais, incluindo as autolimitações à própria atividade do Estado, que em sua maioria são condensadas na clausula do devido processo legal, é dar efetividade ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário. E faz-se mister, aplicar medidas que visem ultrapassar dois óbices centrais de nosso sistema na atualidade: a morosidade do processo e a ausência de efetividade da tutela jurídica.
Necessário é que o Estado-juiz atenda ao interesse /necessidade fático da parte a qual o direito substancial assiste. O resultado, deve ser justo e eficiente e não somente como mera e fria atividade mecanizada do Estado (COUTO, 2011, p.214).
O processo não pode ser somente um exercício improdutivo de lógica jurídica, (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 2009, p. 117). Sob pena de esvaziar, dia-a-dia, sua legitimidade diante de uma realidade cada vez mais perceptiva à realidade que a rodeia (COUTO, 2011, p.215).
Nesse sentido, por ser de ímpar didática encerramos o subtópico com as mais clarividentes palavras de Grinover e Dinamarco (2009): Só tem acesso à ordem jurídica justa quem recebe justiça. E receber justiça, significa ser admitido em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentâneo a realidade fática (GRINOVER e DINAMARCO, 2009, p. 118).
4. FUNDAMENTOS CONSITUCIONAIS ACERCA DA ISONOMIA ENTRE AS PARTES
A teoria da dinamização do ônus probatório deve ter aplicabilidade quando a regra abstrata e a priori do Art. 333 do CPC implicar em violação aos direitos fundamentais estampados em nossa Magna Carta, dessarte, quando ocasionar, direta ou indiretamente, desigualdade entre os polos do processo, assim, impossibilitando ou dificultando o exercício do contraditório efetivo e da ampla produção probatória.
Dessarte, o princípio da paridade das armas deve ser não meramente formal, contudo, sim, materialmente presente no caso concreto. Ora, de nada adiantaria a formalidade de um princípio sem sua efetividade real no caso concreto.
Lembremos que a igualdade ou isonomia entre as partes consiste na própria essência da democracia, sendo fundante na constituição da forma de governo republicano. Nossa Constituição Republicana, ainda em seu preâmbulo, institui a igualdade como um valor supremo da nossa sociedade, é diretriz principiológica inarredável de nossa Pátria e do nosso Estado de Direito (COUTO, 2011, p.215).
Ora, o modelo de democracia participativa liga-se ao sistema jurídico participativo, assim, a ineficácia da prestação jurisdicional é a própria ruína do sistema político democrático participativo. Sem isonomia não há estado democrático de direito, portanto, sem uma técnica processual que traga ao ônus da prova aspecto isonômico, sequer existe democracia.
Nossa doutrina maior usando-se de influência aristotélica conceitua o princípio da isonomia em sua seara processual como princípio da paridade de armas, definido como: Tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Nesse sentido, Dinamarco (2009) aduz que difícil é a tarefa do magistrado como balizador dessa relação processual, não criando relações desiguais para as partes e neutralizando as que porventura acometem o caso concreto.
As desigualdades são resultantes de fatores externos ao processo – fraquezas de toda natureza, como a pobreza, desinformação, carências psicossociais de forma ampla. Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento. A tarefa de preservar a isonomia consiste, de modo, ceder tratamento formalmente desigual que substancialmente igualada (DINAMARCO, 2009, p.213).
A teoria da dinamização do ônus da prova tem como finalidade preservar a efetividade da constituição federal, plasmando suas garantias constitucionais nos casos concretos mais peculiares. Assim, a necessidade que o processo moderno tem de aniquilar as desigualdades in concreto deve passar necessariamente sob a ótica da dinamização do ônus probandi.
5. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DO DIREITO À PROVA E SUA LIGAÇÃO COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL
A prova é um direito e garantia constitucional das partes. Sob a perspectiva do direito processual, o direto à prova consiste em verdadeiro direito público subjetivo das partes à produção de provas no bojo do processo civil. É por sua natureza direito público, afinal, tem como destinatário, o Estado-Juiz. Esse último, diante da natureza desse direito, tem o dever de dar efetividade à instrução probatória, jamais limitando o poder constitucional da ampla defesa concedida as partes (COUTO, 2011, p. 218).
Diante disso, o direito à prova é a forma como o processo ganha vida, ou seja, a nudez da realidade fática como ela é. Do ponto de vista constitucional é a ampla liberdade de acesso aos mais variados meios de prova constitucionalmente admitidos.
Com efeito, quando a regra rígida do Art 333 do CPC impõe a uma das partes a produção de determinada prova que lhe é difícil ou impossível, está flagrantemente violando o direito dessa parte à ampla produção de prova, desde que a outra parte, tenha melhores condições de produzi-la.
Ademais, o direito a prova permeia instituições básicas, como o princípio dos princípios, ou seja, o devido processo legal e, as próprias garantias constitucionais básicas, além do próprio estado democrático de direito.
Além do mais, todos os direitos que estiverem inseridos na cláusula geral do devido processo legal são elevados à norma de ordem constitucional. Com isso, demasiado fácil perceber que essa cláusula não é taxativa, ou seja, tais garantias processuais constitucionais não estão expressas, carecendo de interpretação sistemática a fim de identificá-las.
Nesse mesmo sentido, preleciona Dinamarco (2009): A cláusula due processo f law é caracterizada por uma amplitude indeterminada e que não interessa determinar, bem como amorfa e enigmática, cujo conceito e conteúdo mais se colhem pelos sentimentos e intuições, do que pelos métodos puramente racionais da inteligência.
Todavia, o devido processo legal por si só não garante a efetiva tutela jurisdicional, só sendo efetiva quando substancialmente aplicável e moldável ao caso concreto, tarefa essa imposta ao Estado-juiz e seus colaboradores. Com isso, cabe ao juiz atentar-se ao caso concreto, constatando se o direito a prova está sendo efetivamente disponibilizado as partes.
Ora, o cumprimento formal da norma do ônus da prova (Art. 33 CPC) não garante a legitimidade da ordem constitucional. Essa constatação se deve à relevância empírica que o próprio direito probatório tem ao direito processual (DINAMARCO, 2009, p.36). Por tal motivo, o direito carece de praticidade para presenciar sua real efetividade, ou seja, o método empírico traz cientificidade necessária ao direito.
Por fim, é evidente que o direito à prova é o mínimo que se espera de um ordenamento jurídico moralmente legitimo.
6. JUSTIÇA, VIGA ESTRUTURAL DO PROVIMENTO JURISDICIONAL ADEQUADO E SATISFATIVO
Nossa Constituição Federal Cidadã de 1.988, preleciona ainda em seus contornos iniciais, especificamente em seu Art. 3º, inciso I, a imposição do valor justiça como fundamento da República. Portanto, o valor justiça deve guiar toda a conduta do Estado brasileiro, consequentemente a própria atividade do Estado-Juiz. Assim, o juiz deve trazer efetividade a tal valor fundamental e isso implica, por um lado, adotar medidas que o implementem e, do outro, não adotar qualquer medida que promova injustificada restrição ao valor da justiça (ÁVILA, 2009, p. 95).
Nesse contexto, conforme previamente exposto, a aplicação literal e rígida do Art. 333 do Código de Processo Civil, em situações concretas específicas, pode comprometer o valor fundamental da justiça. Portanto, torna-se imprescindível uma análise criteriosa do princípio da justiça, a fim de complementar a compreensão e garantir sua adequada aplicação no caso concreto.
Alertamos, que o valor axiológico da justiça é tema debilmente tratado na ciência social aplicada do direito, ponto esse que serve como própria justificativa para dissertação do tema. O tema encontra maior profundidade nas ciências filosóficas e sociológicas, todavia, os juristas são relutantes em conhecer sua essência, fato esse vergonhoso, afinal, o fim último do poder judiciário é a justiça.
O dogma da justiça, independentemente de sua concepção filosófica e histórica, é axiologicamente analisável como norma fundamental (HANS KELSEN, 2011, p.48).
Kelsen, com seu reducionismo epistemológico, desvirtua o conceito de justiça ao restringi-lo à mera positivação formal. Essa abordagem resulta na falta de efetividade e no enfraquecimento do reconhecimento da justiça como norma-princípio, comprometendo sua aplicação substantiva no ordenamento jurídico.
Ora, jamais nos tempos atuais o juiz cede provimento jurisdicional baseado no puro princípio da justiça como valor fundamental. Afinal, por ser imprecisa a definição de justiça a mesma só tem caráter formal de aplicação, contudo, jamais é materialmente aplicada nos casos concretos do dia a dia dos juízes e tribunais.
Compreende-se que o valor da justiça constitui a própria justificativa para a existência de todo o conjunto de leis e direitos. Além disso, a justiça é o objetivo final do Poder Judiciário. Nesse sentido, os teóricos do direito deveriam atribuir a ela uma importância primordial, ao invés de relegá-la a uma posição marginal.
Continuando, Preleciona Couto (2011) “A justiça é um valor absoluto, como a verdade, o bem ou a beleza o são; um valor que descansa, portanto, em si mesmo e não deriva de outro superior”.
Acontece que o valor justiça não é imanentemente atemporal, devendo ser compreendida na especificidade do caso concreto e dos indivíduos concretos. Dessarte, qualquer regra geral tenderia a desviar-se do valor real da justiça.
Aristóteles traz a distinção de dois tipos de justiça: a justiça comutativa e a justiça distributiva. A justiça comutativa é a personificação da igualdade absoluta, generalizada para todos os mais variados casos, assim, pressupõe a existência de duas pessoas juridicamente equiparadas entre si. Na contramão, temos a justiça distributiva: Sendo a igualdade proporcional no trato dado a diferentes pessoas, por exemplo, a repartição proporcional tributária de acordo com a capacidade contributiva de cada um (COUTO, 2011, p. 223).
A justiça distributiva, ao revés da comutativa, pressupõe três pessoas no mínimo: uma delas é colocada em altar superior e impõe ônus e bônus aos demais subordinados a ela (PEYRANO, 2008, p.32). Portanto, na justiça distributiva há terceiro imparcial que traz efetividade ao valor “justiça”, analogicamente adapta-se ao processo civil brasileiro em relação a teoria da dinamização do ônus da prova.
Nesse sentido, deve operar o processo civil brasileiro por interpretação teleológica em perfeita simetria com o valor justiça. Seus princípios, procedimentos e organismos processuais devem estar condizentes com o valor maior da justiça.
No processo civil brasileiro do século XXI, resta evidente que a justiça imbricada ao processo deve resguardar estreita comunicação com o próprio conceito de justiça distributiva de Aristóteles. Nesse diapasão, a teoria estudada por essa obra é um dos mecanismos processuais efetivadores da justiça distributiva de Aristóteles. A igualdade proporcional é identificada e purificada pela teoria no âmbito do direito probatório, assim, possibilitando a paridade e igualdade efetivada no processo, portanto, edificando o fim maior da justiça.
A teoria da dinamização do ônus da prova é refinada pelo mais ponderado epstema filosófico, que é o conceito sociológico da justiça distributiva de Aristóteles. Nessa esteira, o paradigma maior do processo civil é saciar sua sede nas ciências que lhe deram origem, resgatando seus valores mais frutíferos, justificadores de sua própria existência: o valor da justiça.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente estudo, buscamos, ao longo de toda a análise, identificar um mecanismo processual capaz de adequar o ônus da prova no iter processual, promovendo a efetivação das garantias e dos direitos fundamentais, almejando uma justiça concreta, socialmente relevante, verificável e alinhada ao mundo dos fatos – o direito em sua forma viva. Concluímos que um direito de resultado efetivo não é alcançável mediante a aplicação da teoria estática do ônus da prova, uma vez que determinadas circunstâncias fáticas, como nos casos de erro médico, inviabilizam sua aplicação eficaz, comprometendo o acesso à justiça, a isonomia e o próprio valor da justiça.
Para assegurar uma tutela jurídica satisfatória e adequada às particularidades dos casos concretos, torna-se indispensável a adoção da teoria da dinamização do ônus da prova, que permite a adaptação normativa in concreto. É impossível alcançar a justiça quando, no momento da sentença, o juiz não utiliza mecanismos processuais que garantam a efetividade da tutela dos direitos materiais. A teoria da carga dinâmica do ônus da prova se apresenta como um instrumento processual essencial, evidenciando a insuficiência da abordagem estática defendida por Chiovenda.
Desse modo, conclui-se que a jurisdição deve ser uma função criativa, sensível e flexível, desvinculada da aplicação mecânica da "vontade divina" da lei e do formalismo jurídico. A burocratização e o formalismo do processo estão profundamente enraizados no conceito estático do ônus da prova. Assim, a teoria da dinamização do ônus da prova se opõe a essa rigidez.
Não seria possível chegar a essa conclusão sem as reflexões de Hannah Arendt, cujas contribuições nos permitem traçar uma analogia entre o papel do juiz no processo civil brasileiro – visto como um mero executor técnico da lei, desconectado da legitimidade da justiça e vinculado apenas à pura vontade legal. Dessa forma, a teoria da dinamização do ônus da prova se apresenta como uma crítica contundente a tais premissas reducionistas.
Portanto, a aplicação da teoria da dinamização do ônus da prova no direito brasileiro é legítima, não havendo razão para que a igualdade substancial entre as partes e o pleno acesso à justiça não se reflitam no plano do ônus probatório. Os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal também devem encontrar sua plena aplicabilidade na disciplina do ônus da prova, sendo melhor protegidos pela teoria das cargas probatórias dinâmicas.
8. REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Mauricio. Filosofia do direito: uma crítica a verdade na ética e na ciência. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.15.
ARENDT, Hannah, 1906-1975. Origens do totalitarismo: Hannah Arendt; tradução Roberto Raposo. — São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 395.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 97.
ÀVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10. Ed. Ampl. Atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p.95.
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[1] Tradicionalmente estava em jogo a aplicação de leis. Estas deviam ter um conteúdo determinado pela vontade do seu autor (legislante). E, portanto, o legislador (por intermédio da boca do juiz) que fala, decide, assume a responsabilidade, não o juiz. Quem fala não é um sujeito humano, mas um texto: O juiz como bouche de la loi; como se sabe, esse modelo remonta a Montesquieu. Esse paradigma familiar opera com pressupostos toscos: a possibilidade de uma única interpretação correta em cada caso, de um centro de sentido e conteúdo claro, de uma unidade objetiva dos sentidos dos textos jurídicos. Pressupor tais coisas parece ilusório diante do foro da filosofia da linguagem mais recente, entrementes explicitada há redondamente três décadas, e diante do foro da atual teoria linguística dos textos (MÜLLER, 2009).
[2] Sobre o conceito de Imperativo Categórico: Mas o que é o imperativo categórico? A linguagem imperativa é prescritiva e os imperativos podem ser hipotéticos ou categóricos. Os primeiros são condicionais, os segundos são absolutos. Para Kant, a concepção de um princípio objetivo, na medida em que se impõe necessariamente a uma vontade, chama-se um mandamento, e a fórmula deste mandamento chama-se um imperativo. Todo o imperativo que mande incondicionalmente como se o ordenado fosse um bem em si, é categórico. Kant formula o imperativo categórico de várias maneiras: 1) obra só de acordo com a máxima pela qual possas ao mesmo tempo querer que se converta em lei universal (fórmula da lei universal); 2) obra como se a máxima da tua ação devesse converter-se pela tua vontade em lei universal da Natureza (fórmula da lei da Natureza); 3) obra de tal maneira que uses a humanidade tanto na tua própria pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre por sua vez como um fim, nunca simplesmente como um meio (fórmula do fim em si mesmo); 4) obra de tal modo que a tua vontade possa considerar-se a si mesma como constituindo uma lei universal por meio da sua máxima (fórmula da autonomia); 5) obra como se por meio das tuas máximas fosses sempre um membro legislador num reino universal de fins (MARQUES, 2012, p.3). Disponível em: http://www.eses.pt/usr/ramiro/docs/etica_pedagogia/a%20%C3%89tica%20dekant.pdf
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Como citar esse artigo:
BONFIM, Vinícios Nunes. Era dos extremos pós 2ª guerra mundial: o que Hannah Arendt tem a nos dizer sobre o papel do juiz no processo civil brasileiro do século XXI. Revista QUALYACADEMICS. Editora UNISV; v.2, n.5, 2024; p. 87-106. ISSN 2965-9760 | D.O.I.: doi.org/10.59283/unisv.v2n5.006
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